El Sistema de Valores del Derecho VS. El Análisis Económico del Derecho (página 2)

Partes: 1, 2

A
propósito de Bromas y Economistas

Aquí unas cuantas bromas para hacer divertido el
artículo.

Broma Uno :
La primera ley de los
economistas: Para cada economista existe un economista igual y
opuesto.
La segunda ley de los economistas: Ambos están
equivocados.

Broma Dos :
Es triste pensar en la cantidad
de estudiantes de economía que han
suspendido por no saber cosas que han resultado ser
falsas.

El Análisis Económico del Derecho y el
Sistema de
Valores,
ironía inversa

Broma Tres :

"Un Abogado y un Economista salen a jugar golf, al ver
que los golfistas de adelante no avanzaban, le dicen a
críquet que averigüe que sucede. Al rato llega y les
dice : los jugadores de adelante son ciegos, el abogado responde
bueno tienen derecho dejémoslo jugar a lo que el
economista responde, pero mejor que jueguen en la
noche"

La moraleja es : Que mientras el Abogado piensa bajo un
Sistema de Valores del Derecho, el Economista busca la
asignación eficiente de los recursos.

El Tema
Pensionario bajo la lupa del :

Análisis Económico del Derecho o El
Sistema de Valores del Derecho

La problemática del sistema pensionario tiene
varias aristas a tratar, los cuales no son materia del
presente trabajo, solo
me remitiré a un caso practico, real y de mi experiencia
personal como
asesor especialista en tema de pensiones en una
institución del estado.

Las instituciones
públicas y privadas buscan una correcta eficiencia de sus
recursos ergo una satisfacción de sus metas
institucionales programadas.

El modificado sistema de reparto pensionario de la
Administración Pública hace que el pensionista
(personas de mas de 65 años) tengan que cobrar su dinero por una
ventanilla especial, sin importar si :

Se domicilia lejos,
Se esta enfermo,
Se esta invalido
Entre otros factores

La finalidad de este acercamiento por parte del
pensionista a la institución pública, es verificar
si el pensionista esta vivo, pese a que el estado
tiene varios controles de verificación como ESSALUD,
MUNICIPALIDADES, MORGUE, SUNAT, NOTICIAS,
EMPADRONAMIENTOS, ETC hace ir al pensionista a cobrar su dinero
sin importar que pueda :

Morir
Enfermarse
Sufrir accidentes
Asaltos
Estafas
Pongámonos en los siguientes supuesto
:
1. El pensionista en el trajín de ir a cobrar
  su pensión se enferma, cobra y el
  dinero lo usa para recuperarse de su
  enfermedad
2. El pensionista en el trajín es asaltado,
  muere, no cobra la pensión y le cierran la
  pensión.
3. El pensionista en el trajín que cobro
  luego es asaltado y muere
4. El pensionista en el trajín que cobro
  luego es asaltado y le da paro
  cardiaco y tiene que ser llevado al hospital para ser
  atendido ergo su dinero se fue en el pago de camilla,
  medicamentos, doctores, tratamientos etc.
Crisis etc.

¿ El Estado que beneficio recibe con esta
política
de acercar al pensionista a ventanilla a cobrar su
pensión?

Caducidad de la pensión
Aumenta la provisión.
Reducción indirecta de la masa
pensionaria.

Bajo la perspectiva del Análisis Económico
del Derecho, sería mas eficiente seguir con aquella
política que hace que el Estado pueda reducir costos y aumentar
sus beneficios económicos mientras que para el Sistema de
Valores del Derecho sería corregir esta política,
haciéndola más social, integral y humana. No solo
las personas tenemos valores sino también lo tienen las
instituciones.

Viveza o Necesidad, no ha lugar la
estigmatización

Siguiendo con el tema pensionario, las instituciones
públicas no siempre realizan un control de
verificación eficiente, oportuno y debido de la caducidad
del derecho pensionario, por cuanto se paga a quienes
prácticamente han perdido el derecho a cobrar la
pensión.

Apenas se detectaba, se estigmatizaba al ex –
pensionista como si fuera un delincuente, trasladando la responsabilidad a quien efectuó el cobro
indebido y encubriendo responsabilidad del servidor o
funcionario público quien tenia el deber de cuidado,
diligencia y posición de garante frente a los actos
administrativos a su cargo.(Las instituciones no se equivocan,
pero si su funcionarios o servidores)

Estoy de acuerdo que la ley debe cumplirse y que los
controles de verificación deben ser exhaustivos, oportunos
y transparentes para salvaguardar la patrimonialidad del estado.
Pero no se debe encubrir las responsabilidades ni menos trasladar
la falta de diligencia, y errores administrativos a los que no
encuentran en la posición de garante y cuidado de dichos
actos.

¿Viveza o Necesidad? Existe un principio general
del derecho "El error común hace derecho", este principio
se presenta cuando el acto que ejecuta la persona es
producto de un
error invencible, común a muchos, la simple apariencia se
convierte en realidad, ahora este error incluye que el individuo haya
caído en el por un acto de buena fe y nosotros sabemos que
la buena fe se presume.

Detallamos los siguientes ejemplos prácticos de
caducidad del derecho pensionario:

En la Pensión de Orfandad, cuando se cumple la
mayoría de edad
En la Pensión de Hija Soltera Mayor de Edad,
cuando se casa pierde el derecho pensionario
La Viuda que se vuelve a casar,
El Cesante que se incorpora nuevamente al
trabajo.
El Invalido que sacaba RUC, el criterio discrecional
aplicado aquí es que, como ha sacado RUC va percibir
renta entonces no hay necesidad que el Estado se haga cargo de
él. "Como ya generas ingresos ya no
eres invalido"

Críticas al Análisis Económico
del Derecho

Incumplir los contratos
cuando es más eficiente optar por una alternativa
mejor. Los contratos deben mantener un equilibrio
contractual, buena fe, seguridad
y cumplimiento estricto de ellos, si bien existe una
cláusula penal que castiga el incumplimiento y fija
formulas moratorias. La negociación, celebración y
ejecución del contrato
busca una correcta asignación de las posiciones y
efectos económicos equivalentes.
Lograr reducir mis costos de transacción
aprovechando de leyes,
personas o instituciones. Ello significa un uso, abuso y
desuso de personas, leyes o instituciones cuando me
conviene.
Los costos de oportunidad se adecuan a los
valores, intereses, e idiosincrasia de las
personas.
No solo es eliminar normas malas,
ineficientes y poco disuasivas de conductas económicas
negativas en el mercado
sino garantizar su viabilidad, funcionalidad, cumplimiento y
ejectutabilidad de ellas Sino revisemos nuestra Ley de
Garantías Mobiliarias, la cual permite registrar hasta
un lapicero, garantizar bienes
presentes y futuros pese que las garantías tienen que
ser especificas y registrar algo que no es de uno pero que
aparentemente es tuyo (leasing)
Recordemos que la buena fe se presume, los
contratos se cumplen y la autonomía privada se respeta
dentro del sistema de valores del derecho (la
autonomía de la voluntad no es omnímoda, no
es absoluta). En un contrato de arrendamiento celebrado por
15 años entre Benito y Alfredo, Alfredo (arrendador)
conocedor del Código
Civil de 1984 decide desalojar a Benito justo cuando
cumple 10 años y un día, citando el
artículo 1688 "El plazo del arrendamiento de
duración determinada no puede exceder de 10
años". La pregunta que nos hacemos ¿Y la buena
fe, donde quedo?, ¿acaso eso no es viveza?
Dentro un ordenamiento cuando falla los sistema de
preferencias, valores y jurídico, los asignados ha
impartir justicia
son determinados por las partes o la ley. No porque todos los
jueces tienes su propio criterio juzgador o de conciencia
va existir inseguridad jurídica en la interpretación o aplicación de
la norma jurídica.
El Criterio Discrecional debe usarse de acuerdo a
los bloques de legalidad
y el sistema de valores del derecho.
El inversionista no solo observa los vacíos,
defectos y deficiencia de la normas jurídica sino
también, el tipo de gobierno,
sus legisladores, jueces y autoridades. Sus asesores
deberán indicarle que existen formas de
negociación y alternativas para subsanar mediante los
convenios de estabilidad jurídica, incentivos
fiscales, aduaneros, estabilidad monetaria y cambiaria, leyes
a favor de la inversión, bonificaciones en
licitaciones si es un pequeña o mediana empresa
peruana o que la mayor parte de su ganancia se produce en el
territorio peruano etc.
Que si la norma jurídica tiene defectos,
deficiencias o vacíos se pierden inversiones importantes. Creemos que
sí, por ejemplo en temas tributarios, ambientales y
laborales para lo cual se hace necesario actualizar,
reformular y mejorar las normas, precedentes y jurisprudencia en aquellos temas entre otros,
con la finalidad de otórgale mayor dinamismo al
mercado de
capitales.
No se puede estar pendiente de todos los costos de
transacción que se generan en una operación
dado que distraería la verdadera finalidad, negociar
con éxito. No todas las inversiones son
grandes empresas sino
muchas son empresas unipersonales o empresas
familiares.
Que el particular administra mejor que el estado.
Entonces el Estado dejaría de existir pues todo
estaría privatizado o concesionado.
Si el estado no interviene todo es mejor. No es
cierto, sino veamos a Europa del
Este, India,
China,
Vietnam, Brasil,
Colombia,
México, Chile, Perú
etc
Como en la física, las
matemáticas y la química todo tiene que demostrarse. Por
lo tanto, el costo
beneficio en una ley también se tiene que
motivar, fundamentar y demostrar.
La ideología de Derecha e Izquierda han
fallado, solo queda la ideología de consenso por
decirlo así.
Las desregulaciones en los mercados
financieros producen crisis
económicas. Ej. Crisis Asiática, Crisis
Argentina, Crisis Mexicana, Crisis Brasileña, Crisis
Rusa etc.
El Estado ha cumplido con mitigar los fallos del
mercado y ha garantizado la justicia social. Ej. Brasil y el
Etanol
Las crisis no solo provienen de las leyes sino de
los especuladores en el tipo de
cambio, las políticas de estado, los
políticos de turno, los desastres
naturales etc.
El Código Civil es de derecho privado por
lo tanto es de todos, y si nos afecta a todos, es tambien
social.
Las manifestaciones de voluntades acordadas siempre
van a involucrar a terceros (estado, acreedores, sistema
financiero, tercero con interés en los efectos del contrato),
es decir, todo contrato no nace, vive y muere solo sino que
se interconecta con personas, sistemas o
terceros con interés sobre sus efectos.
No siempre las partes tienen mejor información sobre lo que es bueno para
ellas, no todos tenemos las oportunidades que tienen aquellos
abogados ya no tan jóvenes, para tomar una
decisión justa y digna para uno. Si optaron por algun
método de resolución de conflictos
es porque cada uno cree tener la razón, el derecho y
la ley de su lado, es ahí donde el encargado de dar
solución aplica e interpreta con justicia,
razón, verdad y honestidad
el bloque de legalidad.
No siempre los contratos dicen la verdad, a
propósito de la lesión. ¿Que pasó
cuando vinieron los españoles y conquistaron el
Perú? Los españoles no vendían sedas a
los indios a precios
exorbitantes. Es necesario proteger aquellas personas que no
comprenden de precios, productos,
mercado, contratos y formas de negociación las cuales
son inducidas al error o al engaño. Debemos tratar
igual a los iguales y desigual a los desiguales. Si un joven
de la selva analfabeto tuviera el remedio contra el Sida en
una plata curativa, podría venir alguien y decirle
hagamos un contrato donde tu me otorgas la formula y yo te
pago por ella un precio de
S/ 1 (Un Nuevo Sol). Por ello debemos ser cuidadosos con el
ejercicio abusivo de la lesión.
Al decir del ejemplo del Dr. Alfredo Bullard, la
viuda y el desalojo. "Una viuda con siete hijos tiene una
deuda impaga, el juez la lanza a la calle pues así
protegería a las demás viudas, de no haberlo
hecho los arrendadores creerían que las viudas tienen
un privilegio y por ello ya no les arrendarían nunca
más." Aplicando la misma lógica, sería necesario matar a
todos los pensionistas del Perú para tener mas dinero
y beneficiar a toda la colectividad.
La causalidad probalistica no se basa en la
teoría casualista sino en la
teoría de la imputación objetiva : quien crea o
aumenta un riesgo no
permitido o lesiona o pone en peligro un bien
jurídico.
Existen mecanismos y automecanismos de defensa de
la ley. Los mecanismo de defensa son aquellos que se realizan
de oficio o de parte sea mediante sentencias del tribunal
constitucional que declaran su ineficacia o invalidez de la
norma, la jurisprudencia y precedentes de observancia
obligatoria que logra la correcta aplicación o
interpretación de la norma jurídica, otros
mediante la derogación, legislar negativamente,
mediante los métodos de resolución de conflictos etc. Mientras
la autodefensa es, cuando la ley misma expresa que deroga
tales leyes que se opongan a ella o que circunscribe el
ámbito de aplicación como expresa el
artículo 4 del TUO de la a Ley de Contrataciones y
Adquisiciones del Estado "Artículo 4o.- La presente
Ley y su Reglamento prevalecen sobre las normas generales de
procedimientos
administrativos y sobre aquellas de derecho común
que fueran aplicables."
No es la regla reducir plazos ni fusionar
instituciones para ser mas eficiente un sistema. Sino veamos
las recientes medidas económicas promulgadas por el
gobierno mediante Decreto de Urgencia 014 y 015, en tema de
adquisición y contratación en 15 días si
bien la medida busca lograr mas agilidad y aumento de la
inversión, se pone el riesgo de la calidad de la
inversión para obras de mayor envergadura, felizmente
va ser corregida.
Las garantías sabanas no garantiza la
eficiencia para generar confianza en el sistema bancario y
tampoco que genere un mayor acceso al crédito. Ello contraviene el principio
de determinación del crédito, no cumple el
requisito de accesoriedad, supone una anticipación de
la garantía contraria al régimen de la
prelación de créditos, bloquea al propietario quien
ve afectado su derechos a
disponer de los bienes para diferentes acreedores, desprotege
al tercero constituyente toda vez que éste no puede
controlar el volumen de
endeudamiento etc.
El sistema concursal es ineficiente, impreciso y no
tiene predictibilidad dado que es mas eficiente recuperar mi
crédito individualmente antes que grupal, dado que
existe un sistema de prelación y las famosas
garantías sabanas que son contrarias al régimen
de prelación de créditos. Es decir, si entro a
concurso tendré que esperar a que paguen a los
trabajadores, alimentistas y luego entrare luego como
acreedor de 3, 4 o 5 grado de preferencia y si lo hago
vía judicial corro el riesgo que suspendan mi
ejecución, felizmente existen pronunciamientos
judiciales que han tratado de remediar esta situación,
para solicitar la no suspensión de la ejecución
se tendrá que solicitar a pedido de parte.
El sistema de preferencias y valores suele
funcionar bien cuando existe aceptación o tolerancia de
todos, de existir un quebrantamiento de reglas, preferencias
y valores ¿ quién debe decidir? Las personas
designadas por todos, por las partes o por la
ley.
Establecer los derechos de propiedad
, incluyendo las estructuras legales y civiles no va hacer
funcionar la economía de la noche a la mañana.
Requiere tambien tribunales y sistemas regístrales que
los garanticen.
"Cuando la información es imperfecta y los
mercados
incompletos entonces la mano invisible funciona de modo
deficiente. Lo significativo es que hay intervenciones
estatales deseables que, en principio pueden mejorar la
eficiencia del mercado. Las actividades fundamentales del
estado pueden ser entendidas como respuestas a los fallos del
mercado que de ellas resultan.
Si la información fuera perfecta los
mercados financieros casi no tendrían un papel que
cumplir y muy pequeño sería el de la
regulación del mercado financiero. Si la competencia fuera automáticamente
perfecta no habría lugar para las autoridades
antimonopolio."

No todo lo que brilla es oro y no
siempre las construcciones en base a:

Eficiencia
Reducción de los Costos de
Transacción,
Eliminación de leyes malas.
Cambio de la ideología etc.
Costo – Beneficio

Tienen éxito. Los gobiernos y los
políticos cambias las reglas y expectativas de la sociedad cada
momento.

En el caso de que a los inmigrante le quitan sus
derechos porque son ilegales, tendrían que ir al camino
del iter criminis. El lema de la Administración Americana sería :
"Asi como han venido que se vayan". La justicia social
diría : "Hay que darle oportunidad para que trabajen y
sean productivos para el país."

A propósito del Premio Nóbel de
Economía Joseph Stiglitz

Joseph Stiglitz expresa "Yo había estudiado los
fallos tanto del mercado como del Estado, y no era tan ingenuo
como para fantasear con que el Estado podía remediar todos
los fallos del mercado, ni tan bobo como para creer que los
mercados resolvían por sí mismos todos los problemas
sociales"

Es necesario reinventar la Administración para hacerlo más
eficiente, transparente y con rostro humano.

A
propósito de Francis Fukuyama

"Hoover pronunció duras críticas acerca de
los siete pecados capitales que había minado el sistema de
administración japonés : exceso de personal,
ineficiencia, disciplina
escasa, formación escasa, evaluación
y utilización ineficaz de los empleados, distribución basada en el rango dentro de
la función
pública y no según las tareas y el empleo y, por
último, exámenes de conocimientos generales en
lugar de especializados. (…) Algunas veces llegué a
creer que si hubieran mandado a la comisión al Circulo
Ártico, se habrían presentado con las mismas
recomendaciones para los esquimales, las focas y las gaviotas. Es
difícil saber cuál de las dos cosas era más
llamativa, si la ignorancia de la comisión de Hoover en
cuanto a la situación local o su arrogancia. Si nos
remontamos a ese momento, en 1946 la burocracia
japonesa tenía, en muchos aspectos, mayor categoría
y competencia y estaba más protegida contra las peticiones
de favoritismo político que el equivalente estadounidense
de aquellos tiempos. (…) Para diseñar una amplia
variedad de buenas prácticas administrativas se precisa,
por tanto, un conocimiento
de carácter local, de lo que se desprende que
la capacidad administrativa, en realidad no se transfiere de una
sociedad a otra mediante un grupo de
administradores procedentes del mundo desarrollado que aleccionan
a sus homólogos, menos desarrollados, acerca de
cómo se hacen las cosas en su país o en una
mítica Dinamarca. El
conocimiento general acerca de las prácticas
administrativas procedentes del exterior ha de conjugarse con una
visión profunda de las limitaciones, las oportunidades,
las costumbres, las normas y las condiciones locales. Por
consiguiente, no sólo es preciso que las soluciones
administrativas e institucionales se elaboren con las
contribución o las aportaciones de los funcionarios
locales que gestionarán las instituciones, sino que dichos
funcionarios deben ser, además, quienes las apliquen. Los
países de Asia oriental que
progresaron con mayor rapidez con una gobernanza fuerte
importaron determinadas instituciones, pero las modificaron
sustancialmente para adaptarlas a sus sociedades. El
crecimiento no se produjo, en ningún caso, gracias a que
los donante extranjeros establecieran instituciones que
desplazaran a las internas."

Reflexión
Final

Las herramientas
del Análisis Económico de Derecho y el Sistema de
Valores del Derecho se deben implicar y complementar buscando el
bienestar y la felicidad colectiva. Cada quién con su
ideología, economía, religión, costumbres
y derechos, lo que para uno es bueno para otros quizás
malo, lo de occidente no se puede aplicar a oriente (ej. las
mujeres que se les extirpa el clítoris, la venta libre de
marihuana en
holanda, el matrimonio
polígamo arabe etc.).

China hace su propia economía, Estados Unidos
tiene la propia y el Perú debe crear su propia
economía, ideología y derecho

No hagamos del derecho, la economía y otras
ciencias
instrumentos de conveniencia, astucia, viveza o aprovechamiento a
costas de personas, instituciones, gobiernos, leyes o sistemas.
Enseñemos y formemos estudiantes honestos, justos y
probos. No enseñemos actitudes
negativas sin valores, como señalar que, en un accidente
de tránsito, la víctima vale más muerta que
viva por cuestiones de eficiencia, reducción de costos de
transacción etc.

La eficiencia, transparencia, reducción de costos
de transacción, costos de oportunidad, externalidad,
fallos del mercado, eliminación de leyes malas, fusión de
unidades administrativas, simplificación administrativa,
reforma del estado, titulización y registro de
propiedad, gobierno electrónico, ecommerce etc son
necesarios y útiles , todo ello debe estar un sistema de
valores del derecho.

Para finalizar les dejo una pregunta :

¿Cuántos economistas neoclásicos
hacen falta para cambiar una bombilla?
R1: Dos: uno para que asuma la existencia de una escalera y otro
para cambiar la bombilla.
R2: Ninguno, todos están esperando a que la mano invisible
del mercado corrija el desequilibrio lumínico

Bibliografía

Fujuyama, Francis (2004) La Construcción del Estado. Hacia un nuevo
orden mundial en el siglo XXI. Barcelona. Ed.
B
En Revista
Normas Legales, Villanueva Haro, Benito (2005) La
Problemática de la Persona Pensionaria en el
Perú. Lima, ED. Normas Legales
Stiglitz, Joseph (2002) El Malestar de la
Globalización. Buenos Aires. Ed. Aguilar, Altea,
Taurus, Alfaguara S.A.